O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), pediu vista nesta sexta-feira (12/6) de um processo relacionado à guerra fiscal que afeta contribuintes que se beneficiam de incentivos fiscais irregulares de ICMS. Na ADI 3692 o STF definirá se o estado de destino pode limitar créditos decorrentes de incentivos fiscais de ICMS concedidos pelo estado de origem unilateralmente – isto é, sem a autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

Por meio da ADI 3692, o Distrito Federal questiona uma lei paulista que restringe o crédito aproveitado pelos contribuintes situados em São Paulo até o montante que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pelo estado de origem do benefício fiscal.


Segundo o DF, a limitação se trata de uma retaliação inconstitucional. Já o estado de São Paulo defende que a medida tem como objetivo combater a guerra fiscal.

Até o pedido de vista o placar estava em 2×1 para permitir que estado de destino restrinja os créditos decorrentes de benefícios fiscais concedidos pelo estado de origem à revelia do Confaz.

A relatora do caso sobre a guerra fiscal, ministra Cármen Lúcia, votou para julgar a ação do DF improcedente. Acompanhou a relatora o ministro Marco Aurélio. Já o ministro Edson Fachin abriu a divergência para dar provimento à ação e declarar a lei estadual paulista inconstitucional.

Na ADI 3692, o Supremo analisa a constitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 36 da lei estadual 6.374/1989, sobre a sistemática de compensação na regra da não-cumulatividade de ICMS. Por meio do dispositivo, o estado de São Paulo desconsidera incentivos fiscais implementados à revelia do Confaz.

Cármen Lúcia: lei complementar sobre guerra fiscal
Para considerar a ação improcedente, a relatora entendeu que a lei paulista não retirou os efeitos dos benefícios fiscais nos territórios dos estados de origem, e se limitou apenas a impedir o aproveitamento pela empresa adquirente localizada em São Paulo.

Já o DF argumenta que esse cancelamento do crédito destacado na nota fiscal desestimula a aquisição de mercadorias e serviços dos estados de origem que concederam o benefício. Entretanto, segundo o voto da relatora, a lei paulista apenas reproduz proibições que constam em lei complementar.

O artigo 8 da lei complementar 24/1975 determina que, se os estados desobedecerem a exigência de apoio unânime no Confaz, o ato de concessão do benefício fiscal será declarado nulo e o crédito fiscal será ineficaz. Ainda, a lei complementar afirma que o imposto não pago ou devolvido será exigido de volta.

“A adoção de providências para se fazerem cessar os efeitos de atos flagrantemente inconstitucionais insere-se na autonomia administrativa do ente federado”, escreveu. Nesse sentido, a relatora julgou a ação do DF improcedente e considerou constitucional a lei paulista destinada a combater a guerra fiscal.

Fachin: contribuinte sai perdendo
O ministro Edson Fachin inaugurou a divergência para atender ao pedido do DF e declarar inconstitucional a lei estadual que limita o crédito aproveitado pelos contribuintes situados em São Paulo até o montante que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pelo estado de origem do benefício fiscal.

Segundo o voto de Voto de Fachin, o contribuinte seria duplamente prejudicado caso fossem aplicadas ambas as determinações da lei complementar 24/1975. O artigo 8 determina tanto a nulidade do crédito quanto a exigibilidade do imposto não pago. “Ao fim e ao cabo, geraria um enriquecimento despropositado tanto do Estado-membro de origem quanto do Estado membro de destino”, escreveu.

O ministro ressaltou que apenas o Judiciário pode declarar a inconstitucionalidade das leis, de forma que o estado de destino não pode declarar a nulidade de lei concessiva de benefício fiscal com base na lei complementar 24/1975. Nessas hipóteses, o estado que se sentir prejudicado no contexto de guerra fiscal deve acionar a Justiça.

“É vedado ao Estado de destino adotar prerrogativas próprias de seu regime administrativo, como é o caso da lavratura de auto de infração, com vistas a cobrar de contribuinte valor correspondente ao ICMS que não foi exigido na origem. Deve, portanto, obter-se perante o Poder Judiciário o direito de exigir referido numerário”, escreveu.

Quanto à possibilidade de o contribuinte auferir os créditos de benefícios fiscais irregulares, Fachin lembrou que o direito ao crédito decorre da incidência do ICMS nas fases anteriores da cadeia. Para o ministro, é desnecessário o efetivo recolhimento para a empresa receber o montante devido com base na não-cumulatividade.

“Afronta a noção de segurança jurídica a frustração de expetativa legítima do contribuinte de valer-se dos créditos adquiridos na operação prévia, sem embaraço ou glosa por parte do Estado de destino”, argumentou. “Logo, mesmo nos casos de irregularidade do favor fiscal, a lei complementar em questão mostrou-se inconstitucional no ponto, ao pretender que o imposto destacado na nota fiscal não gerasse direito a crédito”.