O poder de tributação dos municípios ganhou força com uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF). Os ministros entenderam que as prefeituras não precisam seguir expressamente o que está escrito na lista dos serviços sujeitos ao ISS — anexa à lei federal que trata do tributo — para cobrar o imposto. Atividades similares às descritas também podem ser tributadas.
Trata-se de uma interpretação extensiva da lista. As prefeituras só podem cobrar ISS de serviços que constam nesse anexo à Lei Complementar nº 116/2003, só que muitos deles vêm acompanhados dos termos “congêneres”, “correlatos” e “entre outros”. A discussão era saber, então, se os municípios poderiam usar as expressões mais vagas da norma para tributar atividades que têm natureza semelhante.

Os ministros decidiram, por maioria de votos, que isso é possível, prevalecendo o entendimento da relatora, a ministra Rosa Weber. A decisão foi proferida em repercussão geral, o que significa que tem de ser aplicada por todas as instâncias do Judiciário aos processos que tratarem do assunto.

Esse tema foi julgado no plenário virtual da Corte por meio do RE 784.439. O antigo Banco Sudameris Brasil — hoje Santander — questionava cobranças de ISS que foram feitas pelo município de Maceió.

O banco tentava afastar a tributação de serviços que não estavam expressamente previstos nas listas anexas ao Decreto-Lei nº 406, de 1968, e à Lei Complementar nº 56, de 1987 — ambos substituídos pela Lei Complementar nº 116, em 2003, que está atualmente em vigor. Um dos argumentos era o de que a cobrança violava o artigo 156 da Constituição. Consta no inciso 3º que os municípios podem instituir o imposto sobre serviços definidos em lei complementar.

Representante do Santander no caso, a advogada Ariane Costa Guimarães, do escritório Mattos Filho, argumentou que além de as atividades tributadas pelo município de Maceió não constarem na lista, a autoridade fiscal não apresentou sequer semelhança entre tais serviços e os que constam na lista para justificar o enquadramento.

A ministra Rosa Weber, relatora do processo no STF, afirma em seu voto que a lista anexa à lei complementar é taxativa, ou seja, o município não pode cobrar imposto de serviços que não estejam ali descritos. Para ela, porém, a lista tem interpretação extensiva. A ministra cita o artigo 1 da Lei Complementar 116, segundo o qual “a incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado”.

Rosa Weber diz ainda que as leis complementares — tanto a 56, de 1987, como a 116 — por diversas vezes se socorrem da fórmula “e congêneres” e também de expressões como “de qualquer natureza”, “de qualquer espécie” e “entre outros” para evitar eventuais interpretações reducionistas.

“Não vislumbro a existência de obstáculo constitucional contra essa técnica legislativa”, ela afirma no voto. “Excessos interpretativos, seja da parte do Fisco, seja do contribuinte, sempre poderão ocorrer, mas o acesso ao Poder Judiciário para solucionar as eventuais controvérsias é resposta institucional para a resolução.”
Na prática, com essa decisão, ficará nas mãos dos fiscais decidir sobre os serviços que serão tributados, diz o advogado Saul Tourinho Leal, do Ayres Britto Consultoria Jurídica e Advocacia. Ele representou o Sindicato das Empresas de Compra, Venda, Locação, Administração de Imóveis Residenciais e Comerciais de São Paulo (Secovi-SP), que atuou como parte interessada no caso.

“O município sempre vai lutar para aumentar a sua arrecadação”, ele afirma ao criticar o fato de deixar a interpretação a cargo da administração tributária. Seria correto, na visão do advogado, atualizar a lista anexa à lei complementar quando os municípios verificarem que há um novo serviço consolidado e gerando riquezas. “Esse é o desenho para dar uniformidade ao país”, diz.

O entendimento de Rosa Weber, que amplia a interpretação sobre a lista dos serviços sujeitos ao ISS, foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Dias Toffoli. Gilmar Mendes, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski divergiram da tese proposta e ficaram vencidos, assim como o ministro Marco Aurélio que havia discordado também no mérito.

A tese proposta pela relatora diz que se admite “a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”.

Para a divergência, ficou amplo demais desta forma. O ministro Gilmar Mendes ponderou que essa interpretação só poderia ter validade para os casos em que a lista apresenta as expressões que permitem a abrangência. Aos demais, que não vêm acompanhados do termo “congêneres”, por exemplo, não deveria ser possível porque, desta forma, a lista deixaria de ser taxativa.